El Caso (Resumen Crucial):

El Tribunal Supremo confirmó que Holded cometió actos de competencia desleal al utilizar como palabras clave en Google Ads marcas registradas de su competidor A3 Consulting (como «A3» y «A3Cloud»), incluso cuando el anuncio resultante no mencionaba explícitamente esas marcas. El tribunal consideró que esta práctica desviaba indebidamente clientes potenciales de A3, aprovechándose de su notoriedad y generando confusión en el mercado.

El Marco Legal: ¿Cuándo es Ilegal el Uso de Marca Ajena?

La cuestión de si el uso de una marca ajena como palabra clave en Google Ads es legal depende crucialmente de si el anuncio puede menoscabar alguna de las funciones de la marca. La jurisprudencia ha establecido que el derecho de exclusividad que confiere una marca no es absoluto y no impide cualquier uso por terceros.

La función principal de una marca es indicar el origen empresarial de los servicios u productos ofrecidos. Otras funciones incluyen ser garantía de calidad, comunicación, inversión y publicidad. Un uso indebido se daría si se menoscaban estas funciones esenciales.

Diversas Interpretaciones Judiciales:

1. Tribunal Supremo de España (Sentencia núm. 320/2022):

• Este tribunal ha condenado por infracción de marca al titular de una red de franquicias de clínicas dentales por contratar Google Ads con la denominación que constituye la marca de otra sociedad.
• La clave de la condena fue que el anuncio, al ir precedido de la marca ajena, apenas permitía al internauta medio determinar si los servicios procedían del titular de la marca o de un tercero, menoscabando así la función de indicar el origen empresarial.
• En cuanto a la indemnización, el Tribunal Supremo destacó que el 1% de la cifra de negocio se aplicaría sobre todos los servicios ilícitamente marcados (es decir, todos los que se anunciaban mediante la infracción de la marca), no solo sobre las ventas obtenidas directamente por el anuncio infractor.

2. Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE):

Sentencia Google France (2010): El TJUE determinó que el titular de una marca puede prohibir a un anunciante que utilice su marca como palabra clave para publicitar productos o servicios idénticos cuando dicha publicidad no permite o apenas permite al internauta medio determinar el origen empresarial de los servicios (generando confusión). Sin embargo, el prestador del servicio de referenciación (Google), si actúa de forma puramente técnica, automatizada y pasiva, no hace un uso de la marca que el titular pueda prohibir, y no se le puede considerar responsable a menos que, tras conocer la ilicitud, no actúe con prontitud para retirar el contenido.

Sentencia Interflora (2011): Esta sentencia es fundamental, especialmente para marcas notorias o de renombre. El TJUE reafirmó que se menoscaba la función de indicación de origen si el anuncio causa confusión. Además, introdujo la afectación de la función de inversión (cuando la actividad impide al titular emplear su marca para adquirir o conservar reputación) y el concepto de «aprovechamiento indebido» o «parasitismo». El parasitismo ocurre cuando el anunciante se beneficia del poder de atracción, reputación y prestigio de una marca de renombre sin compensación económica. No obstante, el tribunal también aclaró que si la publicidad propone una alternativa legítima frente a los productos del titular de la marca notoria, sin causar dilución o difuminación, y permite al internauta percibir la independencia del servicio, podría constituir competencia sana y leal y, por lo tanto, un «uso con justa causa» que el titular no puede prohibir.

3. Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina (CSJN – Caso Organización Veraz S.A. c/ Open Discovery S.A., 2024):

Este fallo revirtió una sentencia anterior que había condenado a Open Discovery por usar «VERAZ» como palabra clave.

La CSJN dictaminó que el uso de marcas notorias como palabras clave en publicidad digital no es automáticamente ilegal. La ilegalidad se da si causa confusión en los consumidores o sugiere una conexión indebida con el titular de la marca.

En este caso, la CSJN enfatizó que no basta con demostrar aprovechamiento de la reputación ajena; debe haber confusión efectiva. Si el usuario puede identificar al anunciante como una alternativa legítima, no hay infracción marcaria. Esta postura es más restrictiva en cuanto a considerar el uso de palabras clave como infracción directa, priorizando la prueba de confusión real.

4. Otros Precedentes:

Reino Unido (Advanced Track): Se distinguió entre uso visible (la marca en el texto del anuncio) y uso invisible (la marca como palabra clave). Ambos pueden llevar a infracción si generan riesgo de confusión. El uso visible es más fácil de probar.

Estados Unidos: Existe debate. La teoría de la «confusión por interés inicial» sostiene que el uso es infractor si captura la atención inicial del consumidor, incluso si la confusión no lleva a una venta. Sin embargo, esta teoría ha sido criticada por no ser «confusión» en el sentido tradicional, sino más bien «competencia leal» si el consumidor puede cambiar de opinión voluntariamente. No hay una solución definitiva de la Corte Suprema en EE.UU..

Implicaciones Directas para las Estrategias SEM y Captación de Leads:

1. Fin de la «Era Gris» de las Keywords de Marca Competitiva:
   • Antes: Era práctica común (aunque controvertida) comprar keywords de marcas competidoras. La defensa era: «El anuncio no las menciona, solo es un trigger para mostrar mi oferta». Google lo permitía (con restricciones).
   • Ahora (Post-Sentencia Holded): Esta práctica se considera competencia desleal en España, basada en el aprovechamiento indebido de la reputación ajena y la generación de confusión inicial (el usuario busca A3 y encuentra Holded primero). El mero uso de la marca como keyword para desviar tráfico es ilícito.
2. Revisión Urgente de Cuentas SEM y Auditoría de Keywords:
   • Acción Inmediata: Las empresas DEBEN auditar exhaustivamente sus cuentas de Google Ads (y otros motores) para identificar y ELIMINAR cualquier marca registrada de competidores utilizada como keyword, en campañas de búsqueda, display o Shopping.
   • Riesgo Alto: Continuar usándolas expone a costosas demandas por competencia desleal, con posibles indemnizaciones y daño reputacional. La excusa «Google lo permite» ya no es válida ante los tribunales españoles.
3. Replanteamiento de la Captación de Tráfico Competitivo:
   • Estrategias Prohibidas: Ya no se puede «pescar» directamente en el estanque de búsqueda de marca del competidor.
   • Estrategias Permitidas (con matices):
     • Términos Genéricos/Descriptivos: Centrarse en keywords que describan la necesidad del usuario («software facturación pymes», «gestión proyectos cloud»). Requiere un trabajo SEO/SEM más sólido en estos términos.
     • Menciones Comparativas Explícitas y Veraces: Si se quiere comparar, debe hacerse de forma clara y veraz dentro del anuncio o landing page («Comparado con [Competidor X]», «Alternativa a [Competidor Y]»), cumpliendo estrictamente con la normativa de publicidad comparativa. Es arriesgado y debe asesorarse legalmente.
     • Branding Propio Fuerte: Invertir en construir el reconocimiento de tu propia marca para que los usuarios te busquen directamente.
4. Mayor Énfasis en la Claridad y Transparencia en los Anuncios:
   • Landing Pages Relevantes: El anuncio debe dirigir a una página que cumpla claramente con la promesa y que no genere confusión. Si el usuario busca un competidor y llega a tu página, esta debe dejar muy claro quién eres TÚ desde el primer momento.
   • Creatividades Sin Ambigüedad: Evitar cualquier lenguaje o elemento visual que pueda inducir a error sobre la identidad de la marca anunciante.
5. Refuerzo del SEO Orgánico como Pilar Estratégico:
   • Posicionamiento Propio: La sentencia subraya la importancia crítica de posicionar tu propia marca orgánicamente para captar esas búsquedas directas («branded searches»).
   • Autoridad en Términos Genéricos: Ganar visibilidad en resultados orgánicos para términos descriptivos se vuelve aún más valioso para compensar la restricción en SEM competitiva.
6. Importancia de la Vigilancia de Marca y Defensa Proactiva:
   • Monitorización Constante: Las empresas deben implementar herramientas para detectar si competidores están usando sus marcas como keywords de forma ilícita (ej: SEMrush, BrandVerity).
   • Acción Legal: La sentencia A3 vs. Holded proporciona un poderoso precedente para defender las marcas propias mediante acciones legales (cease & desist, demandas).
7. Impacto en la Relación con Google:
   • Políticas vs. Ley: Google tiene sus propias políticas (que restringen el uso de marcas en el texto del anuncio sin permiso, pero históricamente permitían el uso como keyword). Esta sentencia muestra que las políticas de Google NO son suficientes para cumplir con la ley nacional (española, en este caso). Las empresas deben ir más allá de las reglas de la plataforma.

Redefiniendo el Posicionamiento de Marca en el Entorno Digital:

La sentencia fuerza a las marcas a competir en un terreno más justo, pero también más desafiante:

• De la Apropiación a la Diferenciación: Ya no basta con «interceptar» búsquedas de otros. Hay que invertir en construir una propuesta de valor única y un branding sólido que genere búsquedas propias y lealtad.
• Calidad sobre Atajos: El enfoque debe desplazarse hacia la calidad del producto/servicio, la experiencia de usuario, el contenido relevante y la generación de confianza genuina.
• Estrategias Omnicanal Integradas: La captación de leads no puede depender tanto de un canal (SEM) o de tácticas agresivas de interceptación. Hay que diversificar: SEO de calidad, content marketing valioso, redes sociales con engagement, email marketing personalizado, eventos, etc.
• Transparencia como Valor: En un entorno de creciente desconfianza, la transparencia en la publicidad (¿quién eres? ¿qué ofreces? ¿cómo te comparas?) se convierte en un activo de marca crucial.

Conclusión y Llamada a la Acción:

Para los Anunciantes (Empresas que usan marcas ajenas):

• No es automáticamente ilegal pujar por el nombre de la competencia en Google Ads. La clave no es si se usa, sino cómo se usa.
• Evitar la confusión: Es la directriz más importante. El anuncio no debe inducir a error sobre el origen empresarial.
• Evitar el uso de la marca ajena en el texto del anuncio (ad copy): Esta es una práctica de alto riesgo y generalmente prohibida sin autorización expresa.
• Claridad en la oferta: El anuncio debe dejar claro que es un resultado de pago y que el anunciante es un tercero independiente del titular de la marca. Elementos como la URL del anuncio o el texto que solo usa la marca del competidor pueden aumentar el riesgo de confusión.
• Cuidado con las marcas notorias: Su uso como palabra clave es especialmente sensible. Debe evitarse la dilución (que la marca se convierta en un término genérico) o la difuminación (disminución del poder de atracción).
• «Parasitismo» (Free-riding): Si el uso de la marca ajena busca explotar el esfuerzo comercial del titular sin ofrecer una compensación económica ni esfuerzo propio, puede ser problemático, especialmente con marcas de renombre.
• Transparencia en la publicidad comparativa: Si se realiza publicidad comparativa, debe ser veraz, no engañosa y con claras advertencias o disclaimers para evitar confundir a los consumidores.
• Riesgos Legales: La infracción de marca puede acarrear demandas, requerimientos de cese de uso, multas y daños significativos. Es crucial revisar y modificar rápidamente los anuncios ante cualquier queja.
• Asesoramiento profesional: Dada la complejidad, es recomendable buscar asesoramiento legal al planificar campañas que involucren marcas de terceros.
• Responsabilidad del anunciante: La empresa que contrata la publicidad es la responsable final de la infracción, no la agencia de marketing, aunque esta última deba asesorar correctamente y tener pruebas de la aprobación del cliente.

Para los Titulares de Marcas (Proteger su propia marca):

• Proteger su marca en Google Ads: La solución más sencilla y eficaz es crear un grupo de anuncios con tu propia marca como palabra clave. Esto asegura que, cuando alguien busque tu marca, tu anuncio aparezca en una posición destacada, incluso por encima de resultados orgánicos.
• Bajos costes: Anunciarse con la propia marca es muy relevante, lo que se traduce en costos por clic (CPC) muy bajos.
• Vigilancia: Monitorear constantemente las búsquedas de tu marca para identificar anuncios de competidores.
• Acciones legales: Si un competidor utiliza tu marca de forma infractora (causando confusión, dilución o parasitismo), puedes iniciar acciones para que cese el uso y se te indemnicen los daños. Los titulares de marcas pueden solicitar la eliminación de anuncios directamente a la plataforma sin necesidad de acción legal formal, si las políticas de la plataforma lo permiten.

Mejores Prácticas y Alternativas Estratégicas:

Para una estrategia de SEM ética y legalmente segura, se recomienda:

• Enfoque en tu propuesta de valor: Resalta los beneficios y características únicas de tus propios productos o servicios, en lugar de centrarte en las marcas de la competencia.
• Contenido de valor: Desarrolla contenido de calidad (blogs, webinars, mini guías) que posicione tu marca como un experto en tu sector, utilizando SEO jurídico para tráfico orgánico.
• Segmentación precisa: Utiliza la segmentación avanzada de audiencias y datos de comportamiento para ofrecer contenido relevante a tus clientes.
• Marketing de contenidos y vídeo marketing: Genera credibilidad y conexión con tu audiencia a través de webinars, testimonios y vídeos explicativos.
• Experiencia del usuario (UX): Asegura que tu sitio web sea rápido, intuitivo y responsive para optimizar la captación de leads.
• Monitoreo y adaptación: Las políticas y la jurisprudencia evolucionan constantemente, por lo que es vital mantenerse informado y ajustar las estrategias en consecuencia.

Conclusión

La sentencia Holded vs. A3 no es un mero caso aislado; es un punto de inflexión legal que redefine las reglas del juego del marketing digital en España. Obliga a las empresas a:

1. Auditar y Limpiar: Revisar y purgar inmediatamente las cuentas SEM de keywords de marcas competidoras.
2. Reorientar la Estrategia SEM: Doblar esfuerzos en términos genéricos, intención de búsqueda y marca propia.
3. Invertir en Branding Propio: Construir reconocimiento y autoridad de marca a través de múltiples canales.
4. Potenciar el SEO: Convertir el posicionamiento orgánico en un pilar fundamental de captación de tráfico «branded».
5. Priorizar la Transparencia: Ser claros en anuncios y landing pages para evitar cualquier confusión.
6. Monitorizar y Defender: Vigilar el uso de la propia marca y actuar legalmente contra infracciones.
7. Buscar Asesoría Legal Especializada: Consultar con abogados expertos en propiedad intelectual y competencia desleal para el marketing digital.

La jurisprudencia reciente, especialmente las sentencias del Tribunal Supremo español y la Corte Suprema de Argentina en el caso Veraz, subraya que el uso de marcas ajenas como palabras clave en Google Ads no es inherentemente ilegal. Sin embargo, la línea entre la competencia leal y la infracción es delgada y reside en la existencia de confusión en el consumidor o el menoscabo de las funciones esenciales de la marca, particularmente para marcas notorias.

Para las empresas, esto implica la necesidad de un enfoque cuidadoso y respetuoso de los derechos de marca en el entorno digital. La clave para una estrategia de SEM exitosa y legalmente segura radica en la transparencia del anuncio, la ausencia de confusión sobre el origen empresarial y la evitación del parasitismo o dilución de marcas notorias. Proteger la propia marca a través de campañas de «marca propia» y centrarse en el valor añadido de la oferta son estrategias robustas que minimizan riesgos y fomentan una competencia sana y leal. La innovación y el cumplimiento normativo deben ir de la mano para liderar el futuro del marketing digital.